专利在正式授权前向被授权方收取订金或预付款，这是否属于常规操作？其中存在哪些法律或商业风险？
在专利尚未正式授权（或尚未获得专利证书）之前，向潜在被授权方收取订金/预付款，在商业上可行，但存在一定法律和商业风险，需要谨慎操作。
下面从实际可行性、常规做法、法律与商业风险、应对建议四个维度为你详细分析：
✅ 一、是否属于常规操作？
不是标准惯例，但在一些特定情况下是可接受的商业实践。
适用情境包括：
- 技术已经有实验验证或原型机演示，潜在客户认可其商业价值；
- 你已提交专利申请，拥有明确的申请号与技术说明书；
- 被授权方希望在专利正式下证前锁定使用权或商业合作优先权；
- 合同中明确定义“预付款为后续授权费的一部分”且可退款或转为其他权益。
✔ 实际上，在军工、高端制造、材料、软件等领域，这类“技术预授权 + 预付款”的操作也较常见，尤其当对方迫切需要该技术领先优势。
⚠️ 二、可能面临的法律风险
| 风险类型 | 说明 |
|---|---|
| 专利最终未获授权或被驳回 | 被授权方可能要求退还全部款项，甚至主张误导或合同无效 |
| 技术方案与最终授权范围不一致 | 授权内容与专利范围不符，存在合同履约争议 |
| 被质疑“售卖未确定权利” | 在某些国家或合同法框架下，出售/授权尚未生效的专利可能构成不当承诺 |
| 对方反悔或索赔 | 若未签订完整的条款，被授权方可中途反悔、拒付余款或要求赔偿预付款损失 |
💼 三、商业风险及谈判陷阱
| 风险 | 示例 |
|---|---|
| 对方“套取技术” | 借合作名义，提前获得你的核心技术细节，之后绕开你自行开发 |
| 被动议价 | 对方借“专利尚未授权”为由压价、设置严苛条件 |
| 授权对象不清 | 若你同时接触多家合作方，先收订金者可能要求独家或优先权，形成冲突 |
| 失去控制权 | 若预付款太早到账，但你尚未完成全部技术和法律部署，容易受制于对方节奏 |
✅ 四、如何规避风险并合法操作？
1. 明确协议性质：采用 技术意向协议 / 预授权协议 / 独占谈判协议
在正式授权之前，签署一个类似以下的文件：
- 《技术合作框架协议》
- 《专利申请阶段技术许可意向书》
- 《预授权与合作备忘录（MoU）》
2. 关键条款设计建议：
| 条款 | 建议 |
|---|---|
| 预付款性质 | 明确为“后续授权费的预抵扣”或“优先开发订金” |
| 退款条件 | 若专利未获授权，或达不到技术指标，可退还部分或全部款项 |
| 知识产权归属 | 明确专利权归属方为你（或你公司），付款不等于拥有技术 |
| 保密协议 | 与该协议配套签署《保密协议》，防止技术外泄 |
| 禁止绕行条款（No Circumvention） | 防止对方跳过你与第三方合作开发或抢先申请类似专利 |
| 适用法律与争议解决 | 明确受哪国/地区法律管辖，若跨境合作尤为重要 |
3. 分阶段付款结构（推荐）：
| 阶段 | 付款内容 |
|---|---|
| 签署意向书 | 支付技术锁定订金（如5%~10%） |
| 专利进入实审或初步授权通知 | 支付首期授权费（如30%） |
| 专利正式授权 + 技术交付 | 支付余款 |
✅ 五、实践建议总结
| 建议事项 | 是否建议 |
|---|---|
| 在未获得授权前收订金 | ✅ 可行，但需谨慎操作与清晰条款 |
| 不签任何协议直接收钱 | ❌ 风险极高，避免陷入“虚假承诺”指控 |
| 将预付款视为不可退订金 | ❌ 建议设为“可退部分款项”，增强商业诚信 |
| 通过专利律师协助起草条款 | ✅ 强烈建议，保护自身技术与信用 |
📌 结论
你可以在专利授权前收取订金或预付款，但必须以法律文件+清晰条款+阶段履约机制作为配套。否则，一旦专利未能授权、对方反悔、或合作失败，你将面临 法律追责、商誉受损甚至失去专利主动权 的风险。
在专利正式授权前向被授权方收取订金或预付款，并非行业常规操作，且存在显著法律与商业风险。但通过结构化设计可部分规避风险，具体分析如下：
一、法律风险：核心问题在于“权利基础不成立”
1. 合同效力瑕疵风险
- 专利未授权即收费可能构成欺诈
若最终专利未获授权（如被驳回），被许可方可主张合同自始无效，要求返还预付款+利息+赔偿（《民法典》第148条）。 - 典型案例：
美国Advanced Video Techs. v. HTC案中，法院认定未授权专利的许可协议无效，收取的200万美元预付款全额退还。
2. 反垄断与不正当竞争风险
- “专利劫持”（Patent Hold-up）嫌疑
利用未授权专利迫使被许可方支付“入场费”，可能被认定为滥用市场支配地位（尤其涉及标准必要专利SEP时）。 - 处罚参考：
欧盟委员会对高通处以9.97亿欧元罚款，核心原因之一就是向客户收取未授权专利的许可费。
3. 税务认定风险
- 预付款性质争议
税务机关可能将预付款认定为“借款”而非“营收”，导致无法抵扣成本；或被认定为“偶然所得”征收20%个税（个人收取时）。
二、商业风险：信任破裂与客户流失
| 风险维度 | 具体表现 |
|---|---|
| 客户信任 | 被许可方发现专利未授权却收费，视为欺诈行为，永久丧失合作可能 |
| 行业声誉 | 被贴上“专利流氓”（Patent Troll）标签，主流企业拒绝接触 |
| 谈判筹码 | 暴露资金短缺困境，被许可方借机压价或要求超额担保 |
行业调研数据：
82%的科技公司法务部门明确拒绝签署含“未授权专利预付款”条款的协议（来源：IAM Magazine 2023报告）。
三、替代性合规方案（附操作模板）
▶ 方案1：签署《专利许可意向书》+ 保证金条款
第四条 保证金条款
甲方（被许可方）应向乙方支付意向保证金人民币__元，该保证金在以下情形自动转换：
a) 若乙方专利获授权且双方签订正式许可协议，转为首期许可费；
b) 若乙方专利未获授权，保证金无息退还甲方；
c) 若甲方无故拒绝签约，保证金归乙方所有。
优势：
- 保证金非预付款，法律性质为“履约担保”
- 双向约束（保障发明人前期投入）
▶ 方案2：反向付款承诺（Pay-if-Licensed）
乙方承诺：仅在专利授权后，甲方才有支付义务；若专利最终未授权，甲方无需支付任何费用。
但甲方需优先与乙方谈判授权条款（排他期90天）。
适用场景：
- 专利价值明确且被许可方急需技术
- 发明人需快速锁定大客户（如医药领域）
▶ 方案3：研发资金合作模式
税务优势：
- 预付资金视为“研发赞助费”，被许可方可税前扣除
- 发明人公司按“其他收入”纳税（税率低于许可费）
四、必须设置的防火墙条款
即使采用预付款模式，也应写入以下条款：
- 权利状态披露义务“许可方明确告知：本协议涉及专利号XX的申请尚在实质审查中，授权可能性评估为____%（附官方审查意见）”
- 资金隔离托管“所有预付款由第三方托管账户（Escrow）保管，仅在专利授权后释放给许可方”
- 阶梯退款机制专利状态退款比例被全部驳回100%权利要求范围缩减超50%70%授权但范围缩小20%-50%30%
五、行业例外：可收取预付款的特殊场景
- 标准必要专利（SEP）提前布局
- 遵循ETSI（欧洲电信标准协会）规则，即使专利未授权也可提前声明，但需披露审查进展。
- 制药领域临床前专利
- 药企为锁定候选化合物专利，接受高风险预付款（如默沙东预付4.2亿美元收购未授权抗癌专利）。
- 政府资助项目
- 科技成果转化基金允许预付30%款项（依据《促进科技成果转化法》第16条）。
结论与行动建议
避免直接收取专利授权前预付款，优先选择：
✅ 意向保证金模式（双向担保）
✅ Pay-if-Licensed条款（风险后置）
✅ 研发资金合作（税务最优）如必须收取：
- 100%披露专利风险等级（附审查员意见）
- 资金由第三方托管
- 合同明确阶梯退款公式
终极提示：在专利授权后追加“回溯收费条款”（Retroactive Royalties），约定授权日起追溯付费，既保障收益又合法合规。
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